José Augusto Fontoura Costa, Professor Associado e chefe do Departamento de Direito Internacional da USP
Texto publicado, originalmente, no Portal Jota, em coautoria de Fernanda Botti
Nos últimos meses, ainda que com algum arrefecimento mais recente, a comunidade arbitral brasileira viu acenderem as luzes de alerta. A razão: a percepção do risco de anulações de sentenças arbitrais pelo Judiciário.
Como o foco desta série é a nova lex mercatoria, nem faria sentido discutir vários dos aspectos referentes à arbitragem no Brasil, mas buscar compreender os eventuais impactos sobre as possibilidades de vir a converter o país em um hub arbitral com o principal foco em São Paulo, envolvendo a comunidade arbitral de todo o país, principalmente árbitros, mas também praticantes. A ideia, sabe-se, é boa.
Aliás, não se pode esquecer que, como defendem alguns[1], o instituto da arbitragem consiste num guardião da lex mercatória e em fonte importante desta. Assim, sem adentrar polêmicas acerca da questão da sede da arbitragem – cuja tese defendida por Adriana Braghetta[2] é manjar para aqueles que desejem fazê-lo – não é demais crer que o reforço da posição pátria como hub de arbitragem internacional seria capaz de alavancar, por conseguinte e em certa medida, o Brasil enquanto centro de prática, estudo e desenvolvimento da lex mercatoria.
Daí um dos temores de um controle excessivo do Judiciário sobre a arbitragem ser, exatamente, o de enviar uma mensagem sinalizando riscos de arbitrar no Brasil. Essa temática ganha destaque, pois faz pouco sentido imaginar a perda de demanda interna: hoje em dia, ninguém em sã consciência cogita levar questões de elevados valores e complexidade ao Judiciário e eventuais riscos de anulação deveriam subir muito antes de assustar empresários e advogados. Talvez o maior problema seja, realmente, a ameaça de aumento da busca de serviços estrangeiros por partes brasileiras.
A dinâmica dos mercados internacionais arbitrais tem suas complexidades e, portanto, ficam desde logo afirmados os limites de tentar extrapolar conclusões a partir de conjuntos de dados isolados. Ainda assim, as informações do relatório estatístico da ICC[3] são importantes: o número de partes brasileiras é o segundo maior (150 partes; 6%) superado apenas pelas americanas (9,2%); foram nomeados 88 árbitros brasileiros (5,8%), o Brasil foi sede de arbitragens em 30 ocasiões (4,2%), 20 das quais, São Paulo (2,8%). O Direito brasileiro foi indicado um número substancial de vezes (42 casos; 4,5% do total). Uma avaliação desses dados indica uma desproporção entre o número de partes e a determinação de sede brasileira da ordem de 30% a menos. Assim, pelo menos na ICC, o Brasil aparece como um adquirente líquido de serviços arbitrais estrangeiros.
É um quadro a ser observado com cautela e atenção, pois demonstra que a própria demanda brasileira poderia elevar a busca por sedes arbitrais brasileiras. Seria obviamente ingênuo imaginar que a equação da demanda pela sede brasileira seja composta de uma única variável; aspectos como custos de deslocamento, alojamento e segurança (em que pese mitigados com as mudanças ocasionadas pela pandemia de COVID-19), bem como a própria estratégia das partes na condução do procedimento são também relevantes, assim como a problemática do reconhecimento e eficácia de sentenças, que pode acenar com uma via mais rápida, por exemplo, para partes autoras brasileiras que busquem ativos localizados no exterior. Ainda assim, a percepção do risco de anulação é uma das razões para optar, ou não, por uma determinada sede.
Ressalte-se, aliás, que o legítimo e importante projeto de levar a arbitragem brasileira a interessados internacionais e estrangeiros – particularmente na América Latina e no âmbito dos países lusófonos – é muito mais sensível a eventuais turbulências, ainda que simbólicas. Decerto, por ainda ser muito incipiente, a escolha de sede brasileira por partes e advogados estrangeiros poderia ser duramente afetada. Qualquer notícia negativa terá potencial para afugentar os pioneiros e, contanto, evitar a fixação de pontos de apoio para a extensão de redes de interessados.
Dito isso, deve-se reiterar a constatação de que as anulações de sentenças arbitrais são um fato da vida. Em primeiro lugar porque não se espera de nenhuma jurisdição séria a renúncia aos poderes de evitar os efeitos de sentenças arbitrais contrárias ao espírito da Ordem jurídica. Todas as sedes arbitrais frequentemente escolhidas fazem tal controle, como no Brasil, com a modicidade característica da exclusividade da modalidade anulatória, mediante a qual não se devolve conteúdo de mérito à instância de controle.
Ao contrário de algumas modalidades financeiras que habitam as zonas cinzentas da legalidade, ou das prosaicas bandeiras de aluguel que povoam os mares a partir do Panamá e da Libéria, as principais jurisdições usualmente empregadas como sedes arbitrais se caracterizam, para além de um robusto respeito pela autonomia privada, pela tradição e solidez de seu Direito. Para usar, novamente, os dados da CCI as cinco principais sedes arbitrais são Paris, Londres, Genebra, Nova York e Zurique. São Paulo ocupa um honroso nono lugar. O relatório Queen Mary/White & Case de 2021[4], que utiliza uma metodologia do tipo top of mind, tem Londres, Singapura, Hong Kong, Paris e Genebra como as cinco primeiras. São Paulo não ocupa um lugar entre as dez sedes mais lembradas.
Esse mesmo relatório aponta como adaptações capazes de tornar uma sede mais atraente as seguintes indicações: (1) “um maior apoio à arbitragem por parte das cortes locais e do Judiciário”, (2) uma “incrementada neutralidade e imparcialidade do sistema jurídico local” e (3) “melhores resultados no cumprimento compulsório dos compromissos arbitrais e na execução das sentenças arbitrais”. Não cabe, aqui, uma crítica metodológica ao relatório; é importante, apenas, relembrar que a construção dos questionários é bastante influente nos resultados de pesquisa do tipo survey, pois, como nesse caso, as outras razões escolhidas para entrar no páreo pela opção dos entrevistados, como “estabilidade política da jurisdição” e “possibilidade de assinar eletronicamente as sentenças”, são determinantes da atratividade daquelas escolhidas efetivamente escolhidas. De qualquer modo, a questão das anulações parece rondar as razões das preferências.
Não se trata, porém, de um desejo da mais completa invulnerabilidade das sentenças arbitrais. Por isso a prática aponta para opção por jurisdições sérias, não por “paraísos arbitrais”.
O apoio à arbitragem não pode significar uma leniência infinita; pelo contrário, um controle sério e comprometido com a autonomia privada é bem-vindo, pois evita a invasão do sistema arbitral por formas de atuação temerárias e, assim, garante a higidez do sistema.
É certo que a autorregulação da arbitragem por intermédio da atuação das instituições arbitrais e a manutenção de uma coesão social capaz de promover padrões morais elevados desempenha um papel importantíssimo na manutenção de um meio ambiente adequado para o funcionamento e a eventual expansão do campo. Esta, porém, não basta. A vigilância do Judiciário, mantida nos estritos limites da razoabilidade e da compreensão dos negócios privados, é benfazeja.
O principal limite é a impossibilidade de devolução de matéria de mérito para juízos estatais. As hipóteses legais se limitam à busca de anulação das sentenças e estão, na lei brasileira, expostas em linguagem bastante direta e clara, sem especificar detalhadamente as hipóteses. É boa técnica legislativa, embora tenha a desvantagem de abrir campo para interpretações mais invasivas – o que não pode ser de todo imputado ao legislador.
Nesse sentido, destaca-se a possibilidade de anulação em decorrência de falha nos requisitos da sentença arbitral (Artigo 32, III, c.c. Artigo 26 da Lei de Arbitragem), o que inclui a análise dos fundamentos da decisão e do dispositivo (Artigo 26, II e III). No entanto, de toda a sistemática da arbitragem, sustentada pela deferência do Estado à decisão do árbitro, respeitando-se a autonomia das partes, extrai-se que se trata de uma verificação meramente formal. Há que se interpretar o dispositivo em consonância com o artigo imediatamente anterior – que confere à sentença arbitral o caráter de título executivo.
Do mesmo modo, a verificação “da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento” (Artigo 32, VIII c.c. Artigo 21, § 2º) pode ser associada à verificação do conteúdo da sentença e análise do acervo probatório para decisão da controvérsia. Nesse caso, é certo que não há revisão do mérito da controvérsia decidido na sentença; mas, antes, inexiste outro modo de verificar se houve violação da imparcialidade senão por meio de uma intrusiva revisão do procedimento – incluindo as questões sub judice apreciadas pelo árbitro ora em xeque – exame este maior que o devido e desejado precipuamente pelos usuários.
Um contraste interessante com a lei brasileira pode ser encontrado na Lei Modelo da Uncitral sobre Arbitragem Comercial Internacional, onde se limita a possibilidade de anular a sentença arbitral pelas razões apresentadas no Artigo 34. Aí se encontram correspondências com várias das hipóteses do Artigo 32 da Lei de Arbitragem brasileira, mas nada semelhante às hipóteses discutidas no parágrafo anterior. A redação e a sistemática da Lei Modelo, nesse sentido, se afastam categoricamente de qualquer causa de anulação relacionada ao conteúdo da sentença arbitral, com a óbvia exceção das decisões que porventura tenham sido proferidas fora dos limites da convenção arbitral. A imparcialidade dos árbitros é mencionada como requisito para ser árbitro, não como hipótese expressa de anulação.
Assim, não parece a legislação brasileira per se um ponto de atenção na questão das anulatórias ou de interferência na posição do Brasil no mercado da arbitragem internacional. Os olhos passam a se voltar, então, justamente à atuação do judiciário local na aplicação da lei.
Em particular e, nesse ponto, nota-se que o aquecimento do debate em torno das anulatórias traz consigo luz a duas variáveis sensíveis e relacionadas entre si: a confidencialidade e a já mencionada imparcialidade do árbitro.
A respeito da primeira, recentes decisões de ações anulatórias proferidas pelo Tribunal bandeirante[5] – e aqui uma análise consistente do tema levaria a novo artigo, talvez em futuro próximo – mostram que não se descarta que o levantamento da confidencialidade que outrora vigorou no procedimento não é hipótese longínqua no TJSP. Outros casos em que a arbitragem está sob exame reforçam a assertiva.
A confidencialidade é, de fato, vantagem que se procura na arbitragem internacional e se coloca como um dos fatores para a escolha por arbitrar. Seu grau de importância nisso pode ser discutível e merece detalhada análise, o que não é suficiente para descartá-la como elemento de importância em nossa análise, principalmente às partes. Veja-se pesquisa recente elaborada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem em pareceria com o instituto IPSOS[6]: mesmo não sendo a principal razão, 28% da comunidade arbitral[7]menciona a confidencialidade como uma das três razões de maior relevo para a opção por arbitragem; tal número sobe para 32%, quando considerados advogados in-house.
Não se pode olvidar, ainda, os efeitos mercadológicos para as partes que a exposição pública da judicialização de um conflito – seja em sede arbitral ou judicial – acarreta prejuízos à sua imagem e potencial afetação de seu valor de mercado. Logo, caso se comprove uma tendência de publicidade nas anulatórias, o que se sabe ainda não ser comprovado e se deve verificar por meio de dados seguros, é possível se extrair um estremecimento das percepções internacionais acerca da arbitragem no Brasil. Aqui, importante retornar à da não desejabilidade de uma eventual leniência infinita: o sigilo deve ser mantido indiscriminadamente? Por certo, mais um tema que merece devido tratamento em apartado[8].
A variável da imparcialidade dos árbitros igualmente coloca um grão de sal na presente discussão, afora revolver debate acerca da confidencialidade. A ausência de divulgação pública a respeito da situação dos árbitros, por exemplo, induz a necessidade de disclosure como instrumento voltado a garantir a independência e imparcialidade dos árbitros. A Lei de Arbitragem estabelece, no Artigo 14, § 1º, o “dever de revelar (…) qualquer fato que denote dúvida justificada quanto a sua imparcialidade e independência”. As regras arbitrais e regulamentos das instituições são unânimes em estabelecer regimes para a realização da apresentação de quaisquer indícios capazes de conduzir à percepção de parcialidade.
É interessante lembrar recente decisão da Suprema Corte inglesa[9] em que não se discute “qualquer ilicitude ou viés efetivo, mas as circunstâncias em que um árbitro, em uma arbitragem internacional, pode parecer estar enviesado”. O texto da decisão é excelente e merece ser lido com atenção. Talvez em um futuro próximo se retome, aqui, tal matéria. No atual contexto, basta ressaltar que o entendimento unânime foi no sentido de deixar às circunstâncias de cada tipo de arbitragem a verificação de se múltiplas indicações de um mesmo árbitro despertam suspeitas de parcialidade, sem estabelecer uma regra geral. Ressalta, porém, a especial importância da disclosure em um contexto de confidencialidade, no qual as informações dificilmente poderiam ser obtidas por outros meios.
Trata-se de uma decisão importante, cujo arrazoado, ao discutir padrões gerais e princípios em um âmbito bastante amplo, lança luz sobre os limites de exigibilidade da comunicação de quaisquer circunstâncias que possam comprometer a própria confiança na arbitragem. Nada disso maculou a elevada reputação de Londres como sede arbitral. Como remédio ministrado em correta dose, ajuda a curar; fosse em excesso, poderia envenenar o instituto.
Muito se diz sobre o aumento do número de sentenças “pacientes” no judiciário a esperar seu diagnóstico. Pouco, no entanto, são os dados do hospital. Por certo, há quem procure o nosocômio mesmo na ausência de patologias. Isso, numa grande população, acaba por aumentar o número de atendimentos, mas não se verifica relação de causalidade com a ocorrência de doenças.
Tudo isso para ilustrar que do suposto (pois dificilmente se conhece o número real das arbitragens no país) aumento das ações anulatórias não se pode inferir uma queda dos padrões de excelência da prática brasileira ou do mau uso da arbitragem, porquanto o aumento no número de procedimentos arbitrais leva a um aumento de sua análise pelo judiciário. Em suma e, confessadamente, a grosso modo: mais arbitragens, mais ações anulatórias; mas não necessariamente mais anulações – e tampouco mais anulações acertadas a indicar turbulência. É necessário que o aumento venha acompanhado de dados precisos para devida análise.
Diante de toda a reflexão proposta, e sendo impossível por ora o exame qualitativo, talvez o ponto mais importante da discussão das anulações seja a identificação do que tem balizado os tribunais para a anulação de sentenças e no exame das questões sensíveis correlatas. Como se volta a dizer, não se pode pressupor que jamais exista anulação, sob pena de controle pífio e mácula ao instituto da arbitragem. Há que se verificar com rigor metodológico a formação e alinhamento da jurisprudência em torno das ações anulatórias.
A tendência jurisprudencial não somente promove maior segurança jurídica para aqueles que vislumbram arbitrar no Brasil, mas produz outros dois efeitos altamente desejáveis: a identificação de desvios e a educação dos usuários. Confrontando a jurisprudência com a boa técnica, por meio de fundadas críticas, é possível que da antítese surja a evolução. Outro modo, especulações desviam a atenção da boa técnica e aumentam a eventual desconfiança do judiciário acerca do instituto.
No que se refere à má-utilização, semelhante fenômeno ocorre. Não se fecha os olhos aqui à existência de eventual padrão desviante no uso da arbitragem. A análise sólida da jurisprudência, quantitativa e qualitativamente, o é capaz de revelar, mostrando o que é admitido ou não admitido na arbitragem em território nacional, a conferir, novamente, piso para aqueles que decidem aqui se utilizar do instituto. Ademais, cumpre desestimular comportamentos não desejados por parte de árbitros e praticantes, acendendo um alerta daquilo que não se admite. No caso do disclosure, estabelece, ainda, padrões de revelação a serem seguidos pelos árbitros.
Um descontrole, porém, daquilo que se entende como reclame legítimo à higidez das sentenças arbitrais apenas gera maior número de anulatórias infundadas. Reforça-se, assim, a urgência da consolidação de padrões seguros e alinhados com os fundamentos da arbitragem.
A esse respeito, uma última consideração é de extrema significância. As anulações por questões atinentes à formação do Tribunal Arbitral redirecionam o holofote ao controle efetuado pelas Câmaras Arbitrais. A reação do judiciário às decisões acerca de impugnações de árbitro ainda no procedimento arbitral merece atenção e vice-versa.
Enfim, a existência de críticas e padrões desviantes, bem como iniciais impressões acerca do controle da arbitragem pelo judiciário brasileiro parecem naturais a um crescente instituto e interesse. O que não se pode fazer é fugir ao fundamentado debate. É preciso qualificá-lo e embasá-lo em segura pesquisa empírica, sob pena de se afetar a visibilidade brasileira como hub arbitral global. É preciso deixar de atacar o médico ou a medicação, mas garantir que seja seguramente prescrito. O mercado internacional busca segurança, pelo que o conhecer sobre a atuação do médico, as características do paciente e os efeitos da medicação são essenciais para que o Brasil adquira maior relevo no cenário.
[1]. A lista é de peso: Irineu Strenger, Philippe Gouchard, Emannuel Gaillard, dentre outros.
[2] “A importância da sede da arbitragem: visão a partir do Brasil”, Renovar, 2010.
[3] ICC. ICC Dispute Resolution 2020 Statistics. ICC, 2021.
[4] 2021 International Arbitration Survey: adapting arbitration to a changing world. Disponível em https://www.whitecase.com/publications/insight/2021-international-arbitration-survey/current-choices-future-adaptations, consultado em 1º de setembro de 2021. As metodologias top of mind recorrem a questionários distribuídos para um conjunto de atores relevantes, os quais apontam suas preferências.
[5] TJSP, AI 2263639-76.2020.8.26.0000, Rel. Des. Cesar Ciampolini, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 02/03/2021. TJSP, Apelação Cível 1000316-60.2021.8.26.0260, Rel. Des. Jane Franco Martins, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 19/08/2021. Relevante perceber que ambos os precedentes procedem da mesma Câmara e, ainda, ser esta a competente para exame de matéria arbitral.
[6] Disponível em: https://www.cbar.org.br/PDF/Pesquisa_CBAr-Ipsos-final.pdf, consultado em 4 de setembro de 2021.
[7] Por comunidade para referida pesquisa, foram considerados árbitros, advogados, membros de departamentos jurídicos de empresas e de câmaras arbitrais.
[8] A esse respeito, merece destaque no debate recente obra de Ana Olívia Antunes Haddad, “Transparência no processo arbitral”, lançada neste ano pela Editora Almeidina.
[9] Halliburton Company v. Chubb Bermida Insurance Ltd – [2020] UKSC 48, disponível em https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2018-0100-judgment.pdf, consultado em 2 de setembro de 2021.
