Celso Fernandes Campilongo, Professor Titular e vice-diretor da Faculdade de Direito da USP
O número de escândalos, golpes e desvios de recursos públicos praticados por políticos – de todas as esferas administrativas e partidos – é mais do que conhecido. As soluções supostamente redentoras também: “Operação Mãos Limpas”, “Lava Jato” e congêneres mundo afora. Nem as ilicitudes atreladas às bandalheiras dão tréguas, nem as ferramentas do Direito parecem detê-las. Parafraseando Mário de Andrade, no país de Macunaíma, dentre tantas mazelas, “Pouca Justiça e muita corrupção, os males do Brasil são”!
Na busca por instrumentos mais eficientes no enfrentamento dos problemas, a ordem jurídica constrói mecanismos que preservem o patrimônio público, inibam a bandidagem e restaurem a confiança nas instituições. Dentre eles, sem dúvida alguma, a decretação de “indisponibilidade de bens” avulta de importância. Aparentemente célere, liminar e poderosa, satisfaz a sede por mais Justiça e menos corrupção. Também é “vingativa”: regenera e revigora, tempestivamente, a sociedade dos “bons” diante dos “malfeitores”. Tudo muito maniqueísta e simplório para funcionar sem abusos, distorções e perversidades.
A força do Direito não reside no uso indiscriminado dos meios coercitivos. É antes o inverso: deve ter dosagem adequada e ser fruto da prudência, ponderação e técnica do aplicador do Direito, sob pena de desencadear efeitos perversos, não previstos e contrários aos objetivos do sistema jurídico.
O uso da força implica três elementos: (i) dissuasão; (ii) punição; (iii) demonstração, ainda que simbólica, de capacidade de agir . A indisponibilidade de bens parece não criar incentivos nem gerar confiança em nenhum dos três aspectos. Ações de improbidade administrativa e liminares que determinam a indisponibilidade de bens só aumentam: pouca dissuasão. As punições demoram eternamente para ser executadas e enfraquecem a já fragilizada figura da duração razoável do processo. A desconfiança sobre a capacidade do sistema judiciário atuar eficientemente perde papel simbólico e prático. Esvazia-se a crença no direito e sua oportunidade de prestar serviço relevante para a sociedade, para a atividade econômica e, principalmente, para a política .
A decretação de indisponibilidade de bens possui enorme virulência. É medida drástica. Tem consequências patrimoniais devastadoras. Por isso, deve ser usada com moderação. Não se pode perder de vista que a intrínseca dose de coerção e violência da “indisponibilidade” não deve ser percebida apenas como reparação de dano causado à sociedade. Ela é, antes disso, consequência de violação à lei. Adequar o direito ao interesse público não é algo que possa ser feito à margem do direito, com sanha inquisitória e proporções desequilibradas.
Estima-se que a “indisponibilidade” recaia, atualmente, sobre mais de 1.857.638 pessoas e existam 1.251.369 ordens de indisponibilidade e cancelamento . Aqui não estão computados apenas casos vinculados à improbidade administrativa, mas, também, decorrentes de outros campos, como dívidas tributárias e trabalhistas, por exemplo. Não se ignora que, em muitos casos, a pertinência do gravame é mais do que evidente. Porém, em diversas situações, olhar mais técnico, atento ao conjunto do ordenamento e cioso do direito de propriedade, pode e deve evitar abusos.
O recurso fácil e indiscriminado à medida tão intrusiva, carregado de indignação moral – notadamente nos casos de improbidade administrativa – e, com frequência, mais preocupado em restaurar a legitimidade da política do que observar a legalidade da medida, combate a violência supostamente praticada contra sociedade pela violência chancelada pelo juiz. Responde à violência com violência. Pretende “a cura do mal pelo mal”, como ironicamente lembra Niklas Luhmann .
No direito moderno, como resultado de longo processo de “aquisições evolutivas”, estabilizam-se fórmulas procedimentais de compensação da violência por decisões judiciais. Cria-se expectativa pela prolatação de sentenças que não sejam subvertidas por relações de poder e que sejam exequíveis com base na lei. É no campo do direito que devem ser combatidas as violações do direito.
O mundo está forrado de “boas intenções”. Por nobres que sejam esses propósitos, nada justifica o retrocesso a decisões que flexibilizem, ignorem ou subvertam o devido processo. Suspeitas, intrigas e frágeis indícios não são o suficiente para o abandono dos procedimentos probatórios autorregulados pelo direito, muito menos para a expansão da cautelaridade. A constatação da ilegalidade – e a consequente declaração de indisponibilidade de bens, em especial quando decretada liminarmente – só pode ser feita nos limites das garantias e regras rigorosamente fixadas pelo próprio direito. Por obvio que assim deva ser, nem sempre é o que se vê.
A jurisprudência registra festival de horrores e descuidos técnicos. Em alguns casos, os julgados conferem valor a propostas unilaterais sem aceite ou a simples minutas e contratos sequer assinados, conferem efeitos a “aquisições” a “non domino”, desconhecem a ausência de relação entre a data da aquisição e a data do ato de improbidade administrativa, não prestam atenção a elementos econômicos decisivos e inerentes à natureza dos negócios imobiliários entabulados, são desproporcionais em relação aos valores, ignoram a força de fé pública de escrituras e registros imobiliários. Tudo em nome da moralidade: o equivalente funcional moderno dos antigos juízos divinos! São decisões que oferecem palavreado rebuscado para edulcorar julgados que declamam belos princípios políticos dos tribunais e desapego à racionalidade jurídica. Ainda com Mario de Andrade: “Muita obter dicta e pouca ratio decidendi, os males dessa jurisprudência são!”.
O recurso excessivo ao instituto da indisponibilidade de bens é anômalo. Trata-se de busca violenta da afirmação do direito. Em condições excepcionais e dramáticas – como a estado de necessidade e a legítima defesa – o direito, sob situações que a própria ordem jurídica detalha e especifica, admite a paradoxal violação do direito em nome do direito. São justificativas descriminantes e excludentes da antijuridicidade.
O espelho invertido da excludente de antijuridicidade é o abuso de direito: vedação ao excesso fantasiado de direito. O que não se admite, nesses casos, é o uso excessivo do direito contra o direito. A utilização desmesurada da indisponibilidade de bens está mais próxima do abuso de direito do que da legítima defesa da sociedade contra políticos e administradores ímprobos. E tudo com pesados fardos a serem carregados pelo direito (em termos de legalidade) e suportados pela economia (em termos de eficiência).
Poucas profissões são tão desacreditadas quanto aquelas ligadas à política. Incide sobre a categoria não a presunção de inocência, mas a de culpa! O uso de argumentos ad personam, ou seja, com a desqualificação completa do acusado e alusões pejorativas à sua atividade – é um “político”! – abre espaço para que se transforme o instituto jurídico da indisponibilidade de bens em instrumento de vingança e revanche e não em mecanismos de controle da legalidade dos atos administrativos. Muitas vezes, isso é feito com o sacrifício de direitos de terceiros, sem nenhuma relação com a política. É o momento propício para discutirmos os rumos desse valioso e desvirtuado instituto.
Esses e outros temas relacionados à “Indisponibilidade de Bens” serão examinados, em múltiplas áreas do direito e por conhecidos especialistas, em curso virtual completo a ser oferecido, a partir de 4 de outubro, pela Fundação Arcadas, da Faculdade de Direito da USP, em colaboração com a OAB-SP, o NEAR-Lab, o IRIB e o Colégio Notarial do Brasil. As inscrições estão abertas.
