Heleno Taveira Torres, Professor titular de Direito Financeiro da Faculdade de Direito da USP
Artigo, originalmente, escrito para a Revista Conjur
Recentemente, no Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo), após diversas atividades de pesquisa e estudos sobre tributação e gênero, demos início ao grupo de extensão sobre “Mulheres e Tributação: entre Orçamento e Políticas Públicas”, que conta com mais de 80 participantes inscritas.
Dentre outros propósitos, pretende-se examinar os temas sobre igualdade de gênero nas políticas públicas que envolvem o orçamento e a tributação e oferecer soluções para redução de desigualdade de gênero na política, na vida profissional e na sociedade.
Dentre estes casos, temos visto em diversos fóruns acesas discussões sobre a aplicação do benefício constitucional da licença-maternidade, do artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição, para as mulheres que integram a composição paritária de representantes dos contribuintes em tribunais administrativos tributários, a exemplo do Carf e dos órgãos equivalentes nas esferas estaduais ou municipais.
Deveras, a negação de direito tão básico às mulheres que integram estes órgãos bem demonstra a justificativa para os esforços de ações afirmativas.
Nesta semana, no dia 8 de março, celebra-se o Dia Internacional da Mulher, que é uma oportunidade para tratar de pautas prementes de promoção da equidade de gênero.
Insere-se, neste contexto, a importância da garantia dos direitos à licença-maternidade e da estabilidade do emprego para as gestantes, afora o próprio direito às férias, os quais têm sido cerceados em alguns dos tribunais administrativos tributários, nos casos de mulheres que compõem as representações paritárias dos contribuintes.
Direito
A Constituição de 1988 consagrou, em seu artigo 7º, XVIII, o gozo da licença maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, como um direito social das trabalhadoras urbanas e rurais.
Além disso, estabeleceu-se expressamente que este direito se aplica também às servidoras ocupantes de cargos públicos (artigo 39, § 3º). E assim também a estabilidade provisória do emprego, que o Constituinte resguardou, no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após parto.
Coube ao Supremo Tribunal Federal, em decisão tomada no dia 5 de outubro de 2023 (no aniversário de 35 anos da Constituição), por unanimidade de votos, a aplicação daqueles direitos no julgamento do Recurso Extraordinário nº 842.844/SC (Tema 542 da Repercussão Geral), com aplicação vinculante para todas as esferas da administração pública.
O julgamento do Tema 542 de Repercussão Geral firmou a seguinte tese:
“A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado.” Tudo nos termos dos artigos 7º, XVIII; 37, II; e 39, § 3º; da Constituição Federal, e 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Esta decisão do Supremo é um marco civilizatório de vasta importância para o direito brasileiro. Define uma intolerância contrarrupturas constitucionais no cumprimento de direitos fundamentais, com aplicação para todas as unidades federativas e entidades da administração pública.
A acertada decisão vinculante é enfática ao estabelecer, no item 14 de sua ementa, que
“a proteção ao trabalho da mulher gestante e? medida justa e necessária, independente da natureza jurídica do vínculo empregatício (celetista, temporário, estatutário) e da modalidade do prazo do contrato de trabalho e da forma de provimento (em caráter efetivo ou em comissão, demissível ad nutum).”
O relator, ministro Luiz Fux, ainda destacou, verbis:
“a garantia emanada da norma constitucional em análise apresenta-se de maneira genérica e incondicional, atendendo-se, por corolário, o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, assegurando na?o apenas o emprego a? trabalhadora gestante, mas uma gravidez protegida e digna ao nascituro.”
Portanto, é uma decisão histórica que garante a proteção da família, a segurança da vida dos neonatos e segurança jurídica para as mulheres.
Esta orientação consolida a jurisprudência do STF para assegurar, de modo definitivo, o direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória a todas as parturientes que tenham vínculo com a administração pública por cargo comissionado, não efetivo, ou por contrato temporário.
As mulheres que queiram ter acesso a esse direito não deveriam se submeter ao ônus de promover demandas judiciais ou reclamações.
Nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, todos os juízes e tribunais estão obrigados ao cumprimento da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 842.844/SC, cujo acórdão foi publicado em 06/12/2023 e transitou em julgado em 03/02/2024.
A decisão é, sem dúvida, motivo de celebração e sua aplicação deve ser efetiva e imediata, como na hipótese das mulheres representantes dos contribuintes nomeadas para cargos de julgadoras, juízas ou conselheiras, como se verifica no caso do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Até a presente data, porém, todas as conselheiras do Carf tiveram seus pedidos de licença-maternidade remunerada negados pelo União.
Portaria
No ano passado, o ministro Fernando Haddad assinou a Portaria MF nº 1.360, de 1/11/2023, o que foi muito comemorado, para garantir que ao menos 40% das vagas de conselheiros sejam preenchidas por mulheres. Essa medida, no entanto, poderá se tornar restritiva para mulheres que queiram ter filhos, caso não sejam sanados aqueles empecilhos para o exercício de direitos tão elementares.
Como bem destaca o relator do Tema 542, ministro Luiz Fux, “pensar de modo diverso seria admitir que a servidora contratada a título precário jamais contaria com tranquilidade e segurança para adentrar na fase da maternidade”. Deveras, o caráter vinculante do Tema 542 confere notável segurança para a fase da maternidade, da mulher gestante ao nascituro.
É indubitável que a ausência de uma política de licença maternidade remunerada para as julgadoras dos tribunais administrativos fomenta disparidade de gênero, desencorajando mulheres a buscarem ou permanecerem nestes cargos.
Vale ressaltar que o fato de a nomeação se dar por mandato, em período pré-determinado, não transforma o trabalho em eventual (ou seja, intermitente), mas provisório. De qualquer maneira, a decisão vinculante do STF é clara em reconhecer o direito à licença maternidade “independentemente do regime jurídico aplicável” ou “da modalidade do prazo do contrato de trabalho”.
Em conclusão, todos os tribunais administrativos tributários que não cumpram com aquelas obrigações sociais fundamentais, de direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, devem empreender todos os esforços imediatos para dar cumprimento ao Tema 542, do Pleno do STF, decidido à unanimidade, com efeito erga omnes, mediante Repercussão Geral, sem que para tanto as juízas ou conselheiras necessitem se socorrer de reclamação ou de ação judicial. São avanços, portanto, que devem ser celebrados neste dia 08 de março.
Esta é uma homenagem a todas as mulheres que fazem o Direito Tributário brasileiro, seja quais forem as funções ou áreas de atuação.
