Floriano de Azevedo Marques Neto – Professor titular de Direito Administrativo e diretor da Faculdade de Direito da USP
Artigo escrito, originalmente, para o Portal Jota
Por muito tempo entendeu-se que setores onde há monopólio natural deveriam ser explorados em regime de exclusividade de prestador. O setor ferroviário é um bom exemplo. Foi ele que propiciou, nos EUA, decisões judiciais que embasam a doutrina de regulação econômica naquele país.
A evolução tecnológica e regulatória tem feito a competição entrar no setor, ainda que tardiamente. Em países com malha capilarizada e madura, a concorrência se dá no compartilhamento da infraestrutura. Numa rede incipiente como a nossa, a competição pode se dar também na implementação de novas ferrovias.
Por aqui, a competição no setor começou há mais de uma década via instrumentos de compartilhamento (direito de passagem, operador multimodal). Com a MP 1065 e a divulgação de concessões greenfield se abriu uma nova fronteira: a competição real entre malhas e entre eixos estruturantes de transporte, englobando a concorrência intermodal, com a possibilidade de rotas por ferrovias para portos hoje ociosos por falta de acesso adequado. Merecem destaque o projeto do Ferrogrão e a ampliação da autorização para implantação de novos trechos.
A introdução da competição traz reação dos incumbentes. Reação positiva ou de bloqueio. A positiva, esperada, se dá via esforços de eficiência e redução de preços para preservar mercados. Mas há também a adoção de práticas ilícitas para impedir ou atrasar competidores: redução artificial de preços, ardis para aumentar os custos de transação, práticas anticompetitivas (venda casada por exemplo) ou litigância para retardar o investimento do entrantes.
O Ferrogrão é um projeto fundamental para concorrência entre eixos multimodais. Cria uma opção centro-norte ao eixo de ligação centro-sudeste cujo escoamento se dá pelo Porto de Santos. Certo que o projeto traz desafios ambientais. Mas superáveis, pois os ganhos, também ambientais, justificam. E os riscos podem ser mitigados. A reação judicial ao projeto pode indicar uma ação de bloqueio por parte dos interesses – e são muitos – ameaçados pela nova ferrovia.
O mesmo pode ser observado com a resistência à tramitação da MP. E no campo administrativo e regulatório em face das novas autorizações para implantação de trechos novos. Verifica-se estratégias de criação de questões regulatórias artificiais ou de judicialização das outorgas, com as mais variadas justificativas para elevar os custos dos entrantes.
Nas autorizações o investimento é feito com risco do investidor. Diferente da concessão, não há proteção às expectativas do operador. Nenhum sentido há em se ter exclusividade de autorização. Se mais de um interessado aventar, legitimamente, uma autorização numa região, o poder público poderá outorgar várias ou todas (com traçados compatíveis). Os riscos de o empreendimento fracassar são privados.
Estamos inaugurando um novo ciclo no setor ferroviário. O novo sempre causa ruídos e reações. Os reguladores parecem estar cientes disso. O Judiciário também deverá estar atento. Reagir à competição é esperado. Sabotá-la é ilícito e deve ser coibido.
