Jorge Luiz Souto Maior, professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP e desembargador do TRT-15
Na terça-feira (09/02) circulou a notícia de que o Ministério Público do Trabalho se posicionou no sentido de que o empregado que se recusar a vacinar pode ser dispensado por justa causa[1]. A chamada da reportagem, no entanto, foi tendenciosa, pois a Nota Técnica expedida pelo MPT, além de abordar vários outros aspectos extremamente relevantes, defende que para se chegar à justa causa algumas condições devem ser verificadas. A questão está exposta na Nota nos seguintes termos:
“VIII. Sendo clinicamente justificada a recusa, a empresa deverá adotar medidas de proteção do trabalhador, como a sua transferência para o trabalho não presencial, se possível, na forma da legislação, de modo a não prejudicar a imunização da coletividade de trabalhadores;
Como se vê, o MPT não visualizou a justa causa como um efeito imediato decorrente da recusa da vacinação, apresentando-a, isto sim, como a “ultima ratio”.
De todo modo, como aquilo que se apresenta como uma possibilidade final acompanha a lógica do raciocínio e das condutas desde o momento em que situação se perfaz e, assim, gera efeito desde o momento em que a questão se coloca, mesmo do ponto de vista hipotético, já que estamos falando de direitos e obrigações, faz-se relevante propor uma reflexão a respeito.
Afastando todas as concordâncias com as preocupações e os posicionamentos expressos a respeito desse tema de tantos outros pelo MPT, que, ademais, é seguramente uma das instituições mais sérias, atuantes e competentes do país, senão a maior, apresenta-se importante expressar uma oposição, do ponto de vista estritamente jurídico, ao efeito preconizado da justa causa.
Antes, porém, é crucial também deixar claro que o ideal e o esperado é que todas as pessoas se vacinem e, assim, contribuam para a superação da pandemia, que, no Brasil, já ceifou a vida de mais de 233.000 pessoas. O ato de não se vacinar é egoísta e contrário à lógica da solidariedade e da ação coletiva humanitária. Mas também é contrário à mesma preocupação não guardar quarentena, participar e até promover aglomerações, exigir trabalho de pessoas integradas ao grupo de risco etc.
Feitas essas ressalvas, a reprimenda moral e social que se possa fazer com relação a quem se recusa a vacinar não vai ao ponto de estabelecer coações pessoais para que assim proceda. Verdade que o STF proferiu decisão a respeito, declarando que a vacinação pode ser obrigatória por determinação legal (lei, esta, ainda inexistente), mas ressalvou que ninguém pode ser conduzido à força para a vacinação, o que, de certo modo, torna a vacinação um ato facultativo, pois a restrição de direitos que importam em risco de sobrevivência acaba sendo, concretamente, uma forma de coerção.
No fundo, ao se dizer que a recusa da vacinação pode gerar uma justa causa se está criando uma forma coercitivamente irresistível para a vacinação por meio da supressão de direitos que em nada se relacionam ao fato.
A vacinação como política pública importa na formação de uma relação jurídica entre o Estado e os cidadãos e deste com a sociedade como um todo. As relações subjetivas só se interligam à situação perifericamente. Dito de outro modo, não compete ao particular impor punições a quem descumpra uma obrigação perante o Estado e a sociedade.
O empregador, portanto, não pode punir o empregado que se recusa a vacinar, mesmo que não se considere, como não considero, que o empregado tem o direito de não se vacinar.
Os efeitos do descumprimento dessa obrigação – segundo entendeu o STF, ao contrário do que se verifica em outros países, que fixaram a vacinação como voluntária – devem ser fixados em lei.
Não há na lei trabalhista qualquer dispositivo que enquadre a situação em questão como justa causa para a cessação vínculo de emprego.
Tenta-se fundamentar a medida com base na obrigação do empregador de conferir aos seus empregados um ambiente de trabalho saudável e seguro e que um empregado não imunizado poderia por em risco a vida dos demais, gerando, inclusive, mais risco de responsabilização do empregador pelas doenças adquiridas pelos trabalhadores.
Ocorre que não é responsabilidade do empregador promover a vacinação[2] e sim do Estado, daí porque sequer a vacina pode ser equiparada ao uso de um EPI (Equipamento de Proteção Individual).
O empregador, não querendo se submeter ao risco de reparar as doenças adquiridas pelos trabalhadores no ambiente de trabalho, deve ou suspender as atividades presenciais, não exigindo, pois, que os trabalhadores se submetam ao risco de contágio (como tem sido até agora, dada a ausência de vacinas), ou, ao menos, afastar do trabalho, com remuneração, os trabalhadores e trabalhadoras do grupo de risco etc. Aliás, a Nota Técnica do MPT traz algumas providências que o empregador pode tomar diante da recusa de vacinação por parte do empregado. Outras poderiam ser vislumbradas como locais específicos de trabalho...
Como “ultima ratio”, considerando o empregador que o acolhimento do empregado não vacinado (estando a vacinação disponível no setor público) pode gerar risco aos demais empregados, não sendo possível a adoção de nenhuma outra medida de prevenção, é possível vislumbrar a hipótese de suspensão do contrato de trabalho, ou seja, a situação em que o trabalho não tem como ser prestado, por uma questão de saúde coletiva, com a consequente paralisação do pagamento do salário relativo ao período, mas sem cessação do vínculo. Mas isso também dependeria de uma normatividade coletiva, ou seja, da formação de um acordo coletivo, que pode, inclusive, estabelecer graus de supressão do salário e outras condições.
É de suma importância entender que a questão, sendo coletiva, afeta de maneira mais direta os próprios trabalhadores, os quais, portanto, não podem ser alijados do processo de enfrentamento do problema, que, afinal, diz respeito a um colega de trabalho. Os trabalhadores, coletivamente, precisam participar da solução, inclusive no aspecto do convencimento de seu colega de trabalho quanto à relevância da vacinação para si e para seus familiares. Afinal, o que se deseja é a ampliação da vacinação a partir de uma conscientização, até porque a vida do trabalhador que recusa à vacinação (e de seus familiares) também importa. O mero alijamento do meio social não produz o efeito desejado.
Restariam, assim e somente assim, preservados os valores jurídicos envolvidos na situação, sem se chegar à violência e ao arbítrio da justa causa, que, ademais, da forma como regrada na CLT, trazendo traços de reprimenda moral e disciplinamento, é um instituto jurídico incompatível com a atual ordem jurídica constitucional democrática.
Pela justa causa, o trabalhador perde direitos já adquiridos e outros que lhe seriam essenciais para a sobrevivência no momento da perda do emprego, sem falar da marca que lhe é imprimida que dificulta reinserção no mercado de trabalho. Na justa causa, o empregado não levanta o FGTS e não recebe seguro-desemprego, além de outras parcelas trabalhistas como o aviso prévio proporcional, a multa de 40% sobre o FGTS e o 13º proporcional.
Assim, um empregado que trabalhou durante 30 anos numa empresa e que tenha, por estimativa hipotética, R$40.000,00 depositados no FGTS, por se recusar a vacinar, perderia o emprego, a possibilidade de levantar esse valor, de receber, no caso de dispensa, a multa de 40% do FGTS no importe de R$16.000,00, além de outros valores, sem que, durante esses 30 anos tenha cometido qualquer outro ato que pudesse “desabonar a sua conduta”.
E o interessante é que mesmo os adeptos da justa causa reconhecem que esta se avalia subjetivamente, ou seja, caso a caso, considerando, inclusive, o histórico do trabalhador e até mesmo a postura do empregador.
Sem qualquer contextualização subjetiva, a justa causa no caso acaba se transformando em mais uma forma de expressão de poder do empregador, formulando um julgamento moral do trabalhador, sendo, ainda, premiado com a dívida trabalhista.
Bem que se poderia falar em função social da empresa, pela qual parcela do poder do Estado se transfere às empresas como entidades empregadoras e produtoras de riquezas, mas para que isso fosse vislumbrado seria preciso a admissão de um ambiente jurídico em que, de fato, essa função social fosse admitida pelas próprias empresas e pelo ordenamento jurídico, a começar pela garantia da relação de emprego contra a dispensa arbitrária.
Dentro desse contexto o que se discutiria, no entanto, é se a recusa do empregado em se vacinar constituiria motivo suficiente para cessar o vínculo, pressupondo, obviamente, o pagamento de todas as verbas rescisórias legalmente fixadas.
Aliás, esse é o patamar de discussão nos demais países, sendo que, diante do fato da vacinação ter sido considerada não obrigatória, o efeito tem sido o da configuração da situação como uma hipótese justificadora da cessação do vínculo.
Em termos ainda de cumprimento da função social, cabe ao empregador, isto sim, esclarecer e prestar todas as informações necessárias aos trabalhadores quanto à relevância da vacinação, como delineado no inciso X da Nota Técnica do MPT, e não se ver provido de uma forma arbitrária, sem previsão legal, para punir ou criar sanções ao empregado.
Fato é que por mais que não se deseje que os trabalhadores – assim como todo e qualquer cidadão – não deixem de se vacinar, não há respaldo jurídico para “punir” os trabalhadores que não queiram se vacinar com uma justa causa ou com qualquer outra medida de caráter “disciplinar”.
Os trabalhadores devem ser necessariamente tratados como os demais cidadãos e as eventuais sanções que se estabeleçam em lei pela recusa à vacinação devem atingir a todos igualmente. Assim, a justa causa para o empregado que se recuse a vacinar só teria sentido em um contexto regulatório em que o político que não se vacinasse perdesse o mandato, o magistrado que não se vacinasse perdesse o cargo, o empresário que não se vacinasse perdesse o direito de adentrar em sua empresa e o consumidor que não se vacinasse fosse proibido de frequentar locais de comércio onde os trabalhadores estivessem vacinados e assim por diante. Do contrário, o empresário, o profissional liberal, o autônomo, os políticos e as pessoas fora do mercado de trabalho que se recusarem a vacinar não sofrerão consequências e o rebaixamento moral, a atuação disciplinar coercitiva e punitiva recairão, mais vez, apenas nos trabalhadores e trabalhadoras.
As boas intenções não podem justificar desvios jurídicos e inversão da lógica de raciocínio, de modo a naturalizar o empoderamento do empregador nas relações de trabalho, oprimindo ainda mais a classe trabalhadora por meio do acatamento de uma percepção de mundo autoritária, fazendo com que os irracionais e os efetivamente autoritários, na oportunidade de contestação dada, pareçam racionais e plurais.
